Droit du travail : La « machine à découdre » (novembre 2003)

A propos du projet de loi « relatif au dialogue social »

Depuis 1945, le statut salarial repose, dans le domaine du travail, sur un principe essentiel : l’accord collectif conclu avec une ou des organisations syndicales représentatives ne peut déroger à la loi que dans un sens favorable au salarié. Ce principe dit de  » faveur « , qualifié communément de  » crémaillère sociale « , est repris dans le code du travail ( article L.132-4 ). Dans un avis du 22 mars 1973, le Conseil d’Etat a estimé qu’il était au nombre des  » principes généraux du droit du travail « . En revanche, le Conseil constitutionnel a refusé de lui donner une valeur constitutionnelle ( décision du 20 mars 1997 n°97-388 DC ). Par conséquent, si le législateur peut écarter le principe de faveur – ce qu’ont fait les gouvernements de gauche comme de droite en autorisant depuis 1982 la négociation dérogatoire, notamment dans les domaines de la durée et de l’aménagement du temps de travail – en revanche, en l’absence de disposition expresse du législateur, le Gouvernement ne peut pas, par décret, prévoir que des accords collectifs pourront déroger à la réglementation dans un sens défavorable aux salariés. Pour cette raison, le Conseil d’Etat a récemment annulé, le 27 juillet 2001, le décret du 14 février 2000 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport public urbain de voyageurs.

Le principe de faveur accorde une double protection aux salariés, et plus particulièrement à ceux qui sont employés dans les petites entreprises fréquemment dépourvues de délégués syndicaux, voire de tout représentant du personnel :

  • en premier lieu, il garantit qu’une convention ou un accord collectif, même signé par une seule organisation syndicale représentative minoritaire dans la branche ou l’entreprise, ne portera pas atteinte aux avantages prévus par la loi ou par les accords collectifs de niveau supérieur
  • en second lieu, il favorise la diffusion des acquis obtenus dans une entreprise au profit des salariés employés dans les autres entreprises de la branche : en effet, dès lors qu’un employeur a du consentir un avantage à ses salariés, il a lui-même fortement intérêt à que cet avantage soit repris le plus rapidement possible par un accord de branche étendu de telle sorte que cet avantage soit rendu obligatoire pour tous les autres employeurs de la branche .

Le principe de faveur constitue donc un verrou faisant obstacle au  » dumping social  » entre les entreprises de la branche. Il constitue également un élément essentiel de la viabilité et de l’effectivité de la négociation de branche : en effet, quelle serait la portée effective des clauses d’un tel accord – par exemple celles fixant le montant des indemnités de licenciement – si postérieurement à sa signature, les employeurs, par des accords d’entreprise dérogatoires, pouvaient payer des indemnités de licenciement d’un montant inférieur à leurs salariés ?

Depuis plusieurs années, le MEDEF a dans sa  » ligne de mire  » ce principe de faveur pour des raisons évidentes : ce principe constitue la  » digue  » contre lequel viennent buter les tentatives de remise en cause dans les entreprises des acquis consacrés par les accords interprofessionnels ou les accords de branche. Le  » deal  » qui sous-tend la  » position commune  » du 16 juillet 2001 est apparemment clair : en contrepartie de l’abandon du principe de faveur serait mis en place le principe de l’accord majoritaire. Cette  » position commune  » doit être critiquée à plusieurs titres : En premier lieu, elle n’a de  » commune  » que de nom, la CGT ne l’ayant pas signée. En deuxième lieu, elle repose sur un marché de dupes dès lors que, s’agissant des accords interprofessionnels ( ANI ) et des accords de branche, la règle majoritaire est conçue de manière fort curieuse : il n’est pas prévu, en effet, de subordonner l’entrée en vigueur de ces deux types d’accords à leur signature par la majorité des organisations syndicales de salariés ou par des syndicats représentant la majorité des salariés ; il est seulement prévu que ces accords ne pourront pas entrer en vigueur lorsque la majorité des organisations s’y opposeront. En clair, il suffit que, dans une branche donnée, l’accord soit signé par la CFTC et la CGC et que la CFDT décide, selon sa ligne de conduite habituelle, de ne pas faire opposition, pour que la règle dite majoritaire soit satisfaite ! Un tel mécanisme ne peut demain que renforcer le poids des organisations qui n’ont qu’une faible existence dans de nombreuses branches. Enfin, il est tout simplement légitime de refuser que le simple respect du principe fondamental en démocratie – selon lequel une règle ne devient la norme que si elle est adoptée par la majorité – se paye au prix fort par l’abandon du principe de faveur.

Le Gouvernement a présenté  » la position commune  » comme étant la base de son projet. On pouvait donc s’attendre à ce qu’il respecte le soi-disant  » deal  » passé en 2001. Une lecture attentive du projet dans sa version définitive montre qu’il n’en est rien : le principe majoritaire pourra être encore plus facilement escamoté et, en revanche, la négociation dérogatoire dans un sens défavorable au salarié sera généralisée L’accord majoritaire escamoté : S’agissant de l’entrée en vigueur des accords d’entreprise, la position commune prévoit deux possibilités entre lesquelles les négociateurs des accords de branche devront choisir :

  • soit la signature par un ou plusieurs organisations syndicales ayant obtenu au moins 50 % des votants lors des dernières élections au comité d’entreprise ou des délégués du personnel ;
  • soit l’absence d’opposition d’organisations syndicales non signataires ayant recueilli au moins 50 % des votants.

En l’absence d’accords de branche, la  » position commune  » laisse le choix entre les deux formules. Cette faculté de choix a été accordée par le MEDEF pour obtenir la signature de la CFDT.

Si le projet de loi reprend les deux options, en revanche, il impose, en l’absence d’accord de branche, la seconde formule : un accord d’entreprise sera donc valide dès lors que la ou les organisations syndicales ayant recueilli au moins la moitié des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles n’auront pas fait opposition. En clair, il suffira que le texte soit signé par un syndicat minoritaire et que les autres s’abstiennent de prendre position, pour que l’opposition du syndicat majoritaire soit vouée à l’échec.

Sur la base des données comptabilisées par le ministère du travail s’agissant des réssultats aux dernières élections au comité d’entreprise, on peut penser que cette règle soi-disant majoritaire sera plus virtuelle que réelle : Non syndiquéEs : 23 %, CFDT : 22,8 %, CGT : 22,5 %, FO : 13,1 %, CGC : 6,1 %, CFTC : 6 % (Sources : « Les institutions représentatives du personnel en 1999 », DARES, ministère du travail, novembre 2001, n°48.1). Il s’agit certes de données agrégées et le pourcentage de voix recueillies par des candidats non-syndiqués diminue quand la taille de l’établissement augmente. Mais, à supposer que les résultats des élections au comité d’entreprise soient, dans une entreprise, identiques à ces moyennes, on voit bien que la seule opposition des deux premiers syndicats ( CFDT et CGT ) sera insuffisante pour faire échec à un accord signé par les trois autres.

Le Gouvernement ne peut justifier cet écart par rapport à la  » position commune  » – qui elle-même admettait une entorse grave à la règle de l’accord majoritaire – par le fait qu’il a introduit dans la loi, pour les accords de branche, la possibilité de subordonner leur validité à leur signature par des organisations syndicales majoritaires. En effet, une telle possibilité est ellemême conditionnée par la conclusion d’un accord de branche. A défaut d’un tel accord, sera appliquée la règle selon laquelle l’accord est valable si une majorité d’organisations syndicales ne s’y oppose pas. Sans jouer les Nostradamus, on peut parier que les fédérations patronales ne se précipiteront pas pour conclure des accords de branche mettent en place cette règle de la signature par des organisations syndicales majoritaires. Au demeurant, les  » montées au front  » de certaines de ces fédérations patronales auprès du Gouvernement contre cette règle montrent quel est l’état d’esprit du patronat. L’accord dérogatoire généralisé : Le dispositif du Gouvernement, qui a pour objet et pour effet de généraliser l’accord dérogatoire, est à la fois simple et vicieux :

Premièrement est posé le principe selon lequel l’accord ne peut comporter des clauses défavorables aux salariés (  » accords in péjus  » pour les juristes ), par rapport à l’accord de niveau supérieur, dans les domaines du salaire minimum, des classifications et de la protection complémentaire.

Deuxièmement, dans tous les autres domaines, les accords d’entreprise pourront prévoir des clauses défavorables aux salariés par rapport aux garanties négociées dans un accord collectif de niveau supérieur. En clair, des accords d’entreprise pourront fixer, par exemple, des indemnités de licenciement moins favorables que celles prévues par l’accord de branche.

Troisièmement, ce n’est que dans le cas où l’accord de branche stipulerait expressément que des clauses dérogatoires ne sont pas admises que les accords d’un niveau inférieur ne pourront pas déroger dans un sens défavorable au salarié. Décodage : si les syndicats de salariés veulent que les clauses de l’accord de branche s’imposent à tous les employeurs de la branche, il leur faudra  » lâcher  » des concessions. Autrement dit, si les syndicats veulent, par exemple, que le montant des indemnités de licenciements prévues par la convention de branche s’impose à toutes les entreprises de cette branche, il faudra que le patronat l’accepte et il ne le fera que si, par exemple, le montant de ces indemnités est révisé la baisse. Bref, ce qui est aujourd’hui l’attribut essentiel de la norme – son caractère impératif – se marchandera demain. La  » marchandisation  » a donc fait un nouveau bond : elle vient se loger dans le coeur même du droit, qui plus est du droit du travail qui devrait avoir pour objet de protéger la partie la plus faible dans le contrat de travail. Autrement dit, le  » socle  » des droits sociaux reconnus aux salariés, qui constitue l’un des piliers du statut salarial, sera désormais négociable à la baisse dans l’entreprise.

Quatrièmement, dans le cas où un accord de niveau supérieur viendrait à prévoir des clauses plus favorables aux salariés que celles prévues par un accord de niveau inférieur, les signataires de ce dernier accord ne seront pas obligés de le réviser pour respecter le principe de faveur et ajuster ses clauses à celles prévues par le nouvel accord de niveau supérieur. Une telle obligation, qui est aujourd’hui prévue par le code du travail ( article L.132-13 ), ne devra être respectée que si l’accord de niveau supérieur le prévoit. Décodage : si un accord de branche fixe un montant plus élevé des indemnités de licenciement, les accords d’entreprise pourront valablement conserver le montant antérieurement fixé même si celui-ci est plus bas. Il n’y aura obligation de réviser ce montant que si l’accord de branche le prévoit. C’est tout simplement la mécanique qui assurait la diffusion des acquis sociaux, des entreprises socialement les plus avancées vers les autres, qui est remise en cause.

Le marché de dupes ne s’arrête pas là pour deux raisons.

Premièrement, dans la dernière version de son projet, le Gouvernement a introduit un article  » balai  » ( article 38 ) prévoyant que dans tous les cas où la loi renvoie pour son application a un accord de branche, il conviendra désormais d’ajouter  » ou par accord d’entreprise « . Les raisons d’un tel ajout sont les suivantes : dans sa première version, le Gouvernement n’avait prévu la possibilité de conclure des accords dérogatoires dans un sens défavorable aux salariés que si la loi renvoyait pour son application à un accord de branche ou à un accord d’entreprise. Cette réserve limitait le champ de l’accord dérogatoire : dans certains domaines, la loi renvoie seulement à l’accord de branche pour sa mise en oeuvre. Si, d’aventure, le Gouvernement était contraint de revenir à sa première copie, il a entendu, dans cette éventualité, se prémunir pour pouvoir donner satisfaction au MEDEF sur la question essentielle que constitue le champ de l’accord dérogatoire qui doit être le plus large possible pour le patronat.

Deuxièmement, dans la version modifiée de son projet, le Gouvernement a isolé un article ( l’article 38 bis ) selon lequel :  » La valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l’entrée en vigueur de la loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs « . Les fédérations patronales auraient tort de faire du lobbying auprès des Parlementaires pour faire sauter cet article qui figure dans la  » position commune  » même si, en isolant cette disposition, le Gouvernement rend sa suppression plus facile lors du débat parlementaire. En effet, il s’agit d’une protection en trompe l’oeil : aucun signataire d’un accord de branche n’a  » accordé  » une quelconque valeur hiérarchique aux clauses des accords signés pour la simple et bonne raison que cette valeur hiérarchique ne pouvait pas faire l’objet de la négociation et était déterminée par la loi. Dans ces conditions il est facile d’imaginer quelle interprétation sera faite demain de cette disposition. Ainsi, dès lors que les signataires des clauses d’un accord de branche fixant le montant des indemnités de licenciement n’ont rien dit de la valeur de ces clauses, un accord d’entreprise pourra fixer, demain, des montants moins favorables. Une étude serrée du projet de loi montre que celui-ci non seulement met à bas les règles essentielles qui régissaient la négociation collective en France mais ouvre la voie à un éclatement du droit du travail et à son émiettement. Autant d’entreprises, autant de droits. Ce risque est d’autant plus élevé que le projet prévoit de généraliser, par la voie d’accords de branche, la possibilité de conclure des accords d’entreprise, qui pourront être dérogatoires, soit avec le comité d’entreprise ou les délégués du personnels, soit avec des  » salariés mandatés « . Le garde-fou qui avait été introduit par la loi Aubry II n’est même plus prévu : la validité de ces accords ne sera pas subordonnée à leur approbation par le personnel. Or, la possibilité qu’un comité d’entreprise soit contraint, sous la pression de l’employeur, de conclure un accord revoyant à la baisse le montant des indemnités de licenciement n’est pas une fiction : par un arrêt du 13 juillet 1993, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait donné raison à une salarié à qui avait été versée une indemnité de départ dont le montant, fixé par un plan social adopté par le comité d’entreprise, était inférieur au montant de l’indemnité fixée par la convention collective de branche ( Sté Sapac Printemps, Droit Ouvrier janvier 1994, p. 55 ). On prête souvent à Lacordaire la maxime selon laquelle, c’est la liberté qui opprime et la loi qui protège. Avec ce projet, qui met en place  » une machine à découdre  » le droit du travail, c’est la loi qui opprime.